1.1. L’opinione tradizionale[1] ritiene che con l’art. 219 Legge si sia inteso considerare la pluralità dei fatti di bancarotta come un “unico fatto”, sanzionandoli con la circostanza aggravante in parola nel caso di ricorrenza di più precetti violati dall’agente nel corso della propria attività: i più delitti di bancarotta costituiscono, secondo la tesi in discorso, sempre di per sé un solo crimen poiché ledono il medesimo bene giuridico. La tesi poggia sul dato normativo : l’art. 219 Legge Fall. è rubricato “circostanze aggravanti e circostanze attenuanti” ed il comma secondo, n. 1), è previsto unitamente ad altre ipotesi che presentano inequivocabile natura di circostanze del reato (rilevante gravità o speciale tenuità del danno patrimoniale, esercizio illegittimo dell’impresa).

Anche la tecnica sanzionatoria, poi, è tipica del regime delle circostanze : aumento indeterminato della pena (ex art. 64 c.p., dunque fino ad un terzo). Militerebbe in tal senso, infine, anche la Relazione al R. Decreto. n. 267/1942, secondo cui è “apparso necessario, per meglio adeguare le sanzioni all’entità delle infrazioni ed alla pericolosità del colpevole, prevedere l’aggravamento della pena per chi commette più fatti previsti in una stessa disposizione di legge […]”. Sulla scorta di tali dati testuali l’art. 219 Legge Fall. considererebbe le diverse violazioni come un unicum, in deroga alla disciplina comune in materia di concorso di reati e di reato continuato. La tesi in esame è seguita anche da parte della giurisprudenza.

1.2. “L’ 219 […] statuisce l’unitarietà del reato, anche se commesso mediante una pluralità di condotte fra quelle alternativamente previste dall’art. 216, sicché alla bancarotta non sono applicabili i principi di diritto comune stabiliti in tema di continuazione, e la circostanza aggravante è assoggettata all’ordinario giudizio di comparazione tra aggravanti ed attenuanti previsto dall’art. 69 c.p.”[2].

[1] La concezione unitaria è sostenuta da P_AGLIARO, Il delitto di bancarotta, Palermo, 1957; A_NTOLISEI, Manuale di diritto penale, vol. II, I reati fallimentari, Milano, 2008; C_ONTI, Diritto penale commerciale, vol. II, I reati fallimentari, Torino, 1991.
[2] Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 1998, n. 4431, in C.E.D. Cass. Rv. 211052; conf. Cass. Pen., Sez. V, 4 luglio 2006, n. 38810, in C.E.D. Cass., Rv. 235762; Cass. Pen., Sez. V, 28 novembre 2007, n. 1762, in C.E.D. Cass., Rv. 239096.

2.1. La concezione unitaria della bancarotta (cui corollario concettuale è la natura “circostanziale” della pluralità dei fatti unificati quoad poenam dall’art. 219 in esame) è contrata da quella dottrina minoritaria che esclude all’ 219 Legge Fall. la natura di circostanza del reato e la cui ratio, in definitiva, sarebbe solo quella di temperare in melius, ai fini sanzionatori , il concorso dei reati concorsuali.

Esegesi che attribuisce alla disposizione de qua cifra solo formale di aggravante : nel caso di pluralità di condotte di bancarotta, infatti, il rapporto tra fatto-reato e fatto-accessorio non sussisterebbe, poiché i fatti sarebbero tutti sullo stesso piano e non sarebbero in sintesi ontologicamente scindibili; risolvendosi in operazione logica sterile l’assegnare ad uno di essi la funzione di circostanza. Ecco dunque come l’art. 219 Legge Fall., invece, disciplinerebbe ipotesi di concorso di reati autonomi ed indipendenti : dai quali possono scaturire anche più giudicati e che il Legislatore unifica e considera ai soli effetti del trattamento sanzionatorio mediante il bilanciamento circostanziale.

Spetterebbe, tuttavia, all’interprete accertare di volta in volta che non sussista tra le figure criminose un rapporto di specialità capace di escludere il concorso[1].

Tale disposizione trova applicazione sia nel caso di ripetizione del medesimo fatto, sia nel caso di realizzazione di fatti diversi[2]. Anche questa esegesi ha raccolto consensi giurisprudenziali.

2.2. “L’ 219 […] persegue la finalità di attenuare l’eccessivo rigore del cumulo delle pene conseguente al concorso materiale di reati in fattispecie legali che si attuano frequentemente, ed anzi normalmente, con la ripetizione e la pluralità dei fatti. Trattasi di un’unificazione quoad poenam, che non esclude quindi l’innegabile autonomia ontologica dei singoli fatti di bancarotta” [3].

[1] Cass. Pen., Sez. V, 4 giugno 1981, Picardi, in C.E.D. Cass., Rv. 150246.
[2]  A_NTOLISEI, Manuale di diritto penale, op. cit., scrive “a nostro parere, l’aggravante è applicabile anche nel caso di reiterazione di fatti dello stesso tipo e cioè riconducibili alla medesima ipotesi di bancarotta […] L’essenziale è che si tratti di distinte azioni criminose, cioè di comportamenti staccati nel tempo perché in ogni caso sussiste quella maggiore gravità del fatto che, a giudizio del legislatore, giustifica l’aggravante della pena. Naturalmente se l’aggravante si applica a fatti che realizzano la stessa ipotesi di bancarotta, a fortiori, è applicabile a fatti diversi siano o no previsti nello stesso comma o numero di ciascuno degli artt. 216 e 217. In conseguenza, per fare degli esempi, in tema di bancarotta fraudolenta l’aggravante si applica all’imprenditore che abbia dissimulato alcuni beni e sottratto i libri contabili, oppure abbia occultato delle attività ed altre ne abbia distratte, oppure in epoche diverse abbia distrutto più beni”.

[3] Cass. Pen., Sez. V, 16 ottobre 1980, n. 2588, in C.E.D. Cass., Rv. 146739; Cass. Pen., Sez. V, 21 gennaio 1987, n. 4561, in C.E.D. Cass., Rv. 175662; Cass. Pen., Sez. V, 4 giugno 2003, n. 32254, in C.E.D. Cass., Rv. 226503; Cass. Pen., Sez. V, 27 maggio 2008, n. 26794, in C.E.D. Cass., Rv. 241171.

3.1. Il cennato contrasto interpretativo sull’ 219 Legge Fall. è approdato al vaglio delle Sezioni Unite della Suprema Corte[1], chiamate a risolvere la questione di diritto “se il delitto di bancarotta, nel caso in cui siano poste in essere più condotte tipiche nell’ambito di uno stesso fallimento, sia un unico reato, con l’effetto di un aumento di pena in funzione di circostanza aggravatrice, o se – invece – la pluralità di condotte di bancarotta dia luogo ad un concorso di reati, con conseguente esclusione del divieto di bis in idem per l’eventuale giudicato intervenuto su alcune delle indicate condotte”. Il Supremo Consesso aderisce alla concezione pluralistica e ha stabilito:

1. “più condotte tipiche di bancarotta poste in essere nell’ambito di uno stesso fallimento mantengono la propria autonomia ontologica e danno luogo a un concorso di reati, che vengono unificati, ai soli fini sanzionatori, nel cumulo giuridico”;

2. “la disposizione di cui all’art. 219, comma secondo, n. 1, Legge Fall. non integra, sotto il profilo strutturale, una circostanza aggravante, ma detta una peculiare disciplina della continuazione, in deroga a quella ordinaria di cui all’art. 81 cod. pen., in tema di reati fallimentari”;

3. “deve escludersi, con riferimento a condotte di bancarotta ancora sub iudice, la preclusione dell’eventuale giudicato intervenuto su altre e distinte condotte di bancarotta relative alla stessa procedura concorsuale”.

3.2. Il decisum muove dalla natura delle fattispecie ex 216, 217 e 218 Legge Fall., richiamate dall’art. 219, comma secondo, n. 1) e rileva come l’art. 216 Legge Fall. sia disposizione a più norme, prevedendo diverse ipotesi di delitto assolutamente eterogenee tra loro per condotta, per oggettività giuridica, per gravità, per tempo di consumazione, per sanzione prevista[2]. Tale disposizione – opina il decisum – prevede anche norme a più fattispecie alternative o fungibili[3] ed è solo in tali casi che il reato è estrinsecazione di un unico fatto fondamentale e, dunque, costituisce un unico reato. In tutte le altre ipotesi, anche tra fattispecie alternative, si ha concorso ogniqualvolta le differenti azioni tipiche siano “distinte sul piano ontologico, psicologico e funzionale” e abbiano ad oggetto beni specifici differenti.

3.3. Secondo la pronunzia in esame l’ 219, comma secondo, n. 1) Legge Fall. disciplina un concorso di reati unificato fittiziamente agli effetti della individuazione del regime sanzionatorio nel cumulo giuridico, facendo ricorso allo strumento della circostanza aggravante. L’unificazione è, dunque, esclusivamente quoad poenam: ad ogni altro effetto, anche processuale, ciascun reato rimane autonomo e distinto (e passibile dunque di separato e distinto giudizio). Tale lettura è compatibile sia con i casi di reiterazione di fatti riconducibili alla medesima ipotesi di bancarotta, sia in quello di commissione di più fatti tra quelli previsti dagli artt. 216 e 217 Legge Fall.

3.4. La bancarotta fraudolenta patrimoniale, quella documentale, quella preferenziale, le plurime e diverse ipotesi di bancarotta semplice, la bancarotta pre-fallimentare e quella post-fallimentare presentano gradi di offensività non omologhi, sono sanzionate in modo differenziato e non tutte coincidono come tempo e luogo di consumazione. Da ciò discende che “per ogni diverso e autonomo fatto di bancarotta che emerge nel corso di un processo riguardante altro fatto di bancarotta, relativo logicamente alla stessa procedura fallimentare, occorre procedere a nuova contestazione” (S.S. U.U., cit., pag. 20).

[1] Cass. Pen., Sez. Un., 26 maggio 2011, n. 21039, in C.E.D. Cass., Rv. 249665-70).

[2] Bancarotta fraudolenta patrimoniale, bancarotta fraudolenta documentale, bancarotta preferenziale, bancarotta pre e post fallimentare.

[3] Trattasi, ad esempio, delle condotte di distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione, di cui al comma primo n. 1), le quali hanno ad oggetto lo stesso bene e si pongono in rapporto di “alternatività di modi”.